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行政诉讼法律适用的全面审查原则

作者:窦家应  信息来源:本站  发布时间:2018-03-15  浏览次数:2646 [打印此页 关闭此页]

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文章摘要:,生人水涨船高宽阔,萨尔瓦粉末涂料前头。

 行政诉讼法律适用的全面审查原则
窦家应

  行政诉讼适用法律对行政机关依法行政实施司法监督,这种监督是从行政实体到行政程序、从行政合法性到行政合理性的全方位监督,在行政诉讼的法律适用中贯彻全面审查的法律适用原则,对行政审判的运行提出了多方面的要求。
  一、认识全面审查原则
  (一) 全面审查原则的内涵  

  行政诉讼法律适用中的全面审查原则是指人民法院应当针对被诉行政行为的事实依据、适用法律、行政程序是否合法,以及行政行为是否符合正当的行政目的、是否存在明显不当等情形进行审查。
全面审查原则的内容既包括了对行政行为实体方面的内容审查,又包括了对程序方面的审查;既包括了对行政行为合法性的审查,又包括对行政行为合理性的审查。从全面审查的原则出发,结合行政诉讼法的相关规定,还可以延伸出既包括了对具体行政行为的审查,又包括了对抽象行政行为的审查;二审程序既需要审查被诉行政行为是否合法,又需要审查一审程序是否合法等内容。
  (二) 全面审查内容之一:行政合法性与行政合理性
  行政诉讼的合法性审查是指人民法院对行政机关的立法和执法过程是否符合法律规定进行审查。合法性审查的具体内容包括行政主体是否具有相应的行政职权、行政行为的主要证据是否充分、适用法律是否正确、行政程序是否符合法律规定等方面。行政诉讼的合理性审查是指人民法院对行政机关的执法是否客观、公正、适度及符合理性进行审查。合理性审查的具体内容包括行政机关是否具备合理的动机、是否考虑了不应当考虑的因素、是否符合一般人的正常判断、自由裁量是否合乎目的等方面。
  当然,也有观点认为,行政合法性审查已经包含了行政合理性审查的内容。认为“合法性不过是合理性的法律形式化而已,没有法律形式化的合理性与合法性具有同等意义”。
  (三) 全面审查内容之二:行政实体与行政程序
  行政实体审查是指人民法院对行政机关的职权、行政行为的内容、行政行为的结论进行审查。行政程序的审查是指人民法院对行政行为的步骤、方式、时限进行审查。
  人民法院对行政行为实体内容和程序内容的审查,同时也存在对行政实体和行政程序的合法性和合理性审查。例如,对行政程序问题进行审查时,即便涉案行政行为的法定程序未规定听取利害关系人意见的环节,人民法院仍可能结合被诉行政行为对原告权益的影响程度、被诉行政行为的可操作性,从合理的正当程序的角度对被诉行政行为进行审查。
  (四) 全面审查内容之三:具体行政行为与抽象行政行为
  全面审查的原则要求在行政诉讼中既要对具体行政行为进行审查,也要对抽象行政行为进行审查。
新修改的《中华人民共和国行政诉讼法》明确规定了原告认为具体行政行为所依据的规范性文件不合法的,可以附带性提起审查的机制。 其实,旧《中华人民共和国行政诉讼法》虽然没有设置可以针对抽象行政行为提起诉讼的机制,但行政诉讼中对抽象行政行为的审查一直存在,因为旧行政诉讼法及司法解释规定,在行政诉讼适用法律时可以参照规章,以及适用合法有效的规范性文件, 相关条款的内容均暗含了在援引规章及规范性文件时,应当对规章及规范性文件是否与上位的法律法规存在冲突进行审查的前提。
  (五) 全面审查原则内容之四:被诉行政行为与原审判决
  全面审查的原则,还体现在行政诉讼二审的范围上。《中华人民共和国行政诉讼法》第八十七条规定,人民法院审理上诉案件,应当对原审人民法院的判决、裁定和被诉行政行为进行全面审查。即行政诉讼二审的审查,不仅要求对一审裁判实行审查,而且必须对被诉行政行为同时实行审查。
行政诉讼二审的全面审查原则,不同于民事诉讼的二审和刑事诉讼二审的范围。民事诉讼二审实行的是有限审查制度, 即二审仅围绕上诉人的上诉请求进行审查。 刑事诉讼二审实行的所谓全面审查,但其只有一审判决作为审查对象。
  二、行政诉讼中确立全面审查原则的必要性
  在行政诉讼的法律适用中确立全面审查的法律原则,既是实现行政诉讼法监督行政机关依法行政的需要,也是行政审判工作的实践需要。
  (一) 监督行政机关依法行政的需要
  《中华人民共和国行政诉讼法》第一条就开宗明义的规定,“为保证人民法院公正、及时审理行政案件,解决行政争议,保护公民、法人和其他组织的合法权益,监督行政机关依法行使行政职权,根据宪法,制定本法”。监督行政机关依法行政是行政诉讼法的基本功能之一,如何实现这一功能,就需要对行政机关的行政行为实施全方位的监督。行政行为由行政实体部分和行政程序部分组成,行政诉讼法律适用应当对行政行为的实体和程序部分全面审查,并且需要根据行政行为的不同类型,确立以实体内容审查为主,还是行为程序审查为主的审理思路。例如,针对土地征收行为进行审查,可能重点审查的是征收的行政程序是否符合法律规定;针对行政给付行为进行审查,今日3d试机号:可能重点审查的内容是行政的实体内容是否依据充分;针对行政处罚行为进行审查,可能既要对行政实体内容是否有充分的事实证据和法律依据进行审查,又要对行政处罚的程序是否符合法律规定进行审查,不同部分的审查同等重要。
  从另外的一个角度来看,依据法律规范对其行为约束程序的不同,行政机关作出的行政行为又有羁束行政行为和自由裁量行政行为之分,对于羁束行政行为,重点审查其行政合法性问题,对于自由裁量行政行为,则在合法性审查的基础上,还需要进行合理性审查。只有对行政机关的行政行为进行合法性和合理性的全面审查,才能确保行政机关的行政行为既能够起到管理实效,又能够减少行政争议的发生,圆满实现行政诉讼监督行政机关依法行使职权的法律效果和社会效果。
  (二) 实现审级监督的需要
  行政诉讼的二审对被诉行政行为和一审判决需要全面进行审查,彰显了行政诉讼对依法行政的作用,同时也是审级监督的需要。
  行政诉讼的标的是被诉行政机关作出的行政行为,无论是一审程序还是二审程序,都离不开对被诉行政行为的审查,因此二审程序的审查内容必然包含对被诉行政行为的审查。行政诉讼通过两审的审判机制设置,充分听取当事人的意见,以尽可能作出正确的判断。
  另一方面,行政诉讼不同于民事诉讼和刑事诉讼,民事诉讼和刑事诉讼中需要人民法院针对案件事实首次作出判断。行政诉讼过程中,行政机关在行政管理过程中适用法律对管理事项作出处理是第一次判断,人民法院通过第一审程序对行政行为进行审查,属于第二次适用法律作出司法判断,第二审程序则属于第三次适用法律作出的司法判断。行政机关的第一次判断不仅仅是一个诉讼标的的问题,而且涉及到行政机关的专业判断是否能够得到司法判断的认同。如果行政机关的行政行为得到认可,行政机关会继续作出同类的行政行为,如果其行政行为被撤销、变更或确认违法,行政机关的管理方式就需要作出改变。较之于行政判断和司法判断的分别,上下级人民法院之间的司法判断趋同性更强,因此,第一审程序的司法判断对于行政机关而言至关重要。如何提高第一审的适用法律的水平和审判素养,就需要二审程序加强对一审程序的监督。二审程序通过对一审程序全面审查,对事实不清、证据不足或法律适用错误的一审判决,依法予以纠正。对于遗漏诉讼请求或当事人、严重违反法定审判程序的一审判决,依法发回重审。二审程序通过对一审程序加强监督,有助于提高一审程序的水平,提高一审法院化解行政争议的能力,尽可能使争议在一审程序中解决,避免行政案件上诉率畸高的现状,有效节约行政资源和司法资源。
  (三) 行政裁判既判力与司法公平的需要  
  行政判决一旦生效,就会产生行政判决的既判力。既判力的效果就是司法裁判对当事人和法院产生拘束力,阻止当事人、利害关系人针对相同的诉讼请求再次提起诉讼,法院不得再作出与生效判决相互矛盾的判决。但审判实践中,当事人违背裁判的既判力理论,重复提起诉讼的情形也不乏其例,且同样有案外人可能对生效判决提出质疑。案外人针对生效判决羁束的事项再行提起诉讼,尽管仍不得不受到既判力理论的约束,但案外人因为从未参加诉讼,未能针对已裁判事项发表自己的意见,而不得不接受生效判决的结果,似乎不太公平。这种现象在行政诉讼中更为常见。主要原因在于行政机关的行政行为往往影响的并不只是行政相对人的权益,还常常影响到利害关系人的合法权益,而有时利害关系人的身份和数量在诉讼中不一定清晰,这就可能造成诉讼中利害关系人未能得到参与诉讼、陈述意见的机会。面对这一客观上无法破解的难题,只能尽量确保生效判决的准确和公正,尽可能减小因未听取利害关系人的意见作出的生效判决对其权益的不利影响。行政诉讼的全面审查正是出于这种需要而必须贯彻的法律适用原则。在诉讼中对被诉行政行为作出全面审查,全面衡量和考虑行政行为对行政相对人的个体利益、与相对人利益一致或被包含在公共利益内的利害关系人的利益造成的影响,避免生效判决因为未考虑应当考虑的因素而导致错误或者不当。
  三、全面审查原则在行政审判中的适用
  全面审查原则不但对行政诉讼的法律适用有直接的指导功能,而且有改进、增强法律适用的可操作性的作用。
  (一)全面审查原则与规范性文件的审查
  全面审查原则要求在法律适用中既要对具体行政行为进行审查,又要对抽象行政行为进行审查,的确,通过审查、矫正一个不当的抽象行政行为,能够消弭更多数量依据该抽象行政行为作出的可能不当的具体行政行为,本身体现了诉讼经济的观念。但囿于我国当前的体制和人民法院的地位,新行政诉讼法设置的规范性文件审查制度并不一定能够实现预期的效果。
  新行政诉讼法明确规定将行政诉讼的法律适用深入到对规范性文件的审查,大大拓展了行政诉讼监督行政机关依法行政的广度和深度,也一举终结了长期以来对抽象行政行为是否应当纳入诉讼审查范围的争论,“可以说满足了行政法学界大多数学者的基本期待”, “成为行政诉讼法修改的一大亮点”。
  新行政诉讼法的这一修改是否能够真正体现全面审查的法律适用原则不能过于乐观。首先,依据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第二十一条的规定:“规范性文件不合法的,人民法院不作为认定行政行为核发的依据,并在裁判理由中予以阐明。作出生效裁判的人民法院应当向规范性文件的制定机关提出处理建议,并可以抄送制定机关的同级人民政府或者上一级行政机关”,可以发现,原告在诉讼中对抽象行政行为提起附带性审查请求后,人民法院经审查,并不会在裁判判项中对该抽象行政行为的效力作出认定,只是在裁判理由中阐明。而司法裁判发生法律效力的部分究竟是裁判判项还是包含裁判理由,至今仍有不同观点, 对抽象行政行为的有效与否仅在裁判理由部分阐明,其判断效力如何不得而知。其次,针对原告附带提出审查规范性文件合法性的诉讼请求,在裁判判项中不作回应,也不符合“诉判对应”的基本裁判要求。再次,抽象行政行为的适用范围一般以制定机关的地域管辖范围为限产生拘束力,而在其生效范围内又可能有不同市县、不同审级的法院,完全可能出现不同法院对同一抽象行政行为的效力判断结果不同的情形,如何解决这一症结,似乎目前尚无配套机制。由于这些因素的掣肘,将抽象行政行为纳入司法审查,贯彻全面审查原则的具体机制构建仍有诸多探索之处。
  (二)全面审查原则与行政合理性审查
  全面审查原则增强了行政诉讼对行政行为审查的深度和强度,有助于全面提升行政机关依法行政的职业素养和管理水平。新修改的行政诉讼法明文规定的行政合理性审查机制是否能够产生应有的作用,值得期待。
原《中华人民共和国行政诉讼法》将行政合法性原则设定为行政诉讼的一个基本原则,是在立法之初就确立的。“……合理性问题则应留给行政机关自行解决,被认为是当今行政诉讼制度的基本经验总结,也应成为我国建立行政诉讼的基本原则”。 但是否中国行政诉讼制度走过30年发展历程,合法性审查和合理性审查之争已不再重要,新修改的行政诉讼法设置的行政合理性审查机制能否产生作用,还是需要客观看待。
  针对行政行为进行合理性审查,对行政法官的审判技巧和适法素养提出了更高的要求。理想状态下的行政法官不仅应当专长行政审判,亦应当熟谙行政管理规律,其作出的司法裁判才能够准确判定行政行为的合法性和合理性。要求对行政行为进行合理性审查,不能忽略具体适用合理性审查机制的行政法官这一重要因素。不得不正视的一个现实是:当前我国的司法工作是不分专业和实践背景的,从事行政审判的法官,可能刚刚从民事、刑事甚至后勤部门调来行政审判庭从事行政审判。可以对比一下国外行政法官的培养,“法国行政法院之法官,除为具备公法知识之公法专家以外,通常多经历有行政官的经验,而行政法院在组织上也有一些措施,使法官同时兼任行政组织和诉讼组织之职务,并使所有行政法官必须外调到实际行政部门,工作一段时间再调回法院。” 而中国从事行政审判的法官,连行政审判的专业性尚且不足,更不用说具备行政管理经验了。其实“行政行为专业性强,牵涉到行政管理活动的具体问题及处理具体问题的标准、方法,对此,人民法院很难比行政机关掌握了解得更全面、细致和准确” 这是不容回避的客观现实,贸然引入行政合理性审查机制,以中国行政审判当前的立法体例和法官素养,目前的立法虽然成型,但实施时机尚不成熟。
  (三)全面审查原则与非诉执行案件的审查
  虽然在行政诉讼的法律适用中需要贯彻全面审查的原则,但具体到非诉执行案件的审查机制上,机械贯彻全面审查原则将会和其他配套制度产生冲突。
  行政非诉执行案件,是指行政机关作出行政行为后,行政相对人既未在法定期限内提起行政复议和行政诉讼,又不履行行政行为所确定的义务,行政机关向人民法院申请强制执行,人民法院经审查后作出准予执行或不予执行的裁定,裁定准予执行的由人民法院采取强制措施,使行政机关的行政行为得以实现的一种制度。当行政机关申请执行其行政行为时,人民法院应当如何作出审查,目前有两种观点,一种观点认为对申请执行的行政行为应当进行合法性和合理性的全面审查, 一种观点认为对申请执行的行政行为的申请材料及行政行为的适当性审查即可。 坚持应当全面审查的观点认为,“行政机关依法申请人民法院强制执行其作出的具体行政行为,实质上相当于诉负有履行义务的当事人不执行行政行为;人民法院受理、审查、执行具体行政行为,从广义上来说也是一种行政行为”。 对行政行为依法审查,当然应当贯彻全面审查的原则。坚持仅审查适当性的观点认为,既然行政相对人已经放弃了行政复议和行政诉讼的权利,在非诉执行审查阶段没必要再行对申请执行的行政行为作全面审查。
  对非诉行政执行案件中的审查,应当运用形式审查和适当性审查的方式,一方面严格遵守了行政诉讼法及行政强制法的相关规定,原最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》和《中华人民共和国行政强制法》均对行政机关申请执行其行政行为如何审查作了明确的规定,并未主张继续适用与诉讼案件相同的全面审查的方式。另一方面,对于已经产生法律效力的行政行为再进行合法性和合理性审查,有悖行政行为确定力、执行力的理论,而且也不符合诉讼经济的原则。
  行政诉讼法律适用中贯彻全面审查原则,拓展了司法审查对行政行为审查的范围,加强了司法审查对行政行为监督的强度。当然,司法审查对行政管理的过度审查也并非司法权和行政权“相处”的常态,过多过频的启动司法审查机制,在一定程度上延缓了行政管理的效率,影响行政管理的成效,但从另外一个角度来看,每一次行政诉讼,都是对作为审查对象的行政行为的全方位的“体检”,避免了行政机关的管理行为反复出错,重复审查的窘境,其实对行政管理的效率的促进作用仍是非常明显的。行政诉讼法律适用的全面审查,对司法审查提出了更高的要求,需要行政法官在每一个个案中,都必须对被诉行政行为所依据的规范性文件,行政行为的合法性和合理性、行政行为的实体依据和程序证据等方面深入细致的审查,虽然针对不同类型的行政行为可能审查的方面有所侧重,但不得遗漏。
(作者单位:省法院行政庭)
责任编辑:孙欣


  1、肖金明:《论行政合理性》,载《中国行政管理》2000年第4期。
  2、参见《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法,在对行政行为提起诉讼时,可以一并请求对该规范性文件进行审查”的规定。
  3、参见旧《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条“人民法院审理行政案件,参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章”、最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第六十二条第二款“人民法院审理行政案件,可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件”的规定。
  4、参见最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的,不予审理,但一审判决违反法律禁止性规定,或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定。
  5、参见《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条“第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面的审查,不受上诉或者抗诉范围的限制。共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的,应当对全案进行审查,一并处理”的规定。
  6、周汉华:《规范性文件在<行政诉讼法>修改中的定位》,载《法学》2014年第8期。
  7、江必新:《中华人民共和国行政诉讼法理解适用与实务指南》,中国法制出版社2015年1月版,第301页。
  8、江伟、肖建国:《论既判力的客观范围》,载《法学研究》1996年第4期;耿宝建:《既判力理论的发展及在审判中的运用》,载《法律适用》2004年第2期。
  9、窦家应:《守护权利和权力的边界——行政诉讼法若干修改的科学性考察》,载《广州大学学报》(社会科学版)2016年第11期。
  10、应松年:《当代中国行政法》(下卷),中国方正出版社2005年第1版,第1763页。
  11、林腾鹞:《行政诉讼法》,三民书局股份有限公司2009年1月增订三版,第11页。
  12、罗豪才:《中国司法审查制度》,北京大学出版社1993年12月版,第36页。
  13、窦家应:《守护权利和权力的边界——行政诉讼法若干修改的科学性考察》,载《广州大学学报》(社会科学版)2016年第11期。
  14、张瑞强:《对非诉行政行为应适用合法性兼顾合理性司法审查原则》,载《人民司法》2015年第19期。
  15、甘文:《行政诉讼法司法解释之评论》,中国法制出版社2000年版,第223页。
  16、最高人民法院行政审判庭:《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》,中国城市出版社2000年版,第188页。

 

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